¿Cómo me afecta la Ley de Bienestar Infantil Indígena?

¿Qué es la Ley de Bienestar Infantil Indígena (ICWA, por sus siglas en inglés)?

Es una ley federal. Establece normas estrictas que los tribunales estatales deben seguir cuando se trata de la tutela de un menor indígena. El Código Enmendado de Washington 13.38 es una segunda versión de la ley que busca proporcionar orientación adicional específica para el estado. 

El objetivo de la ICWA es mantener unidas a las familias indígenas y mantener el vínculo entre los menores indígenas, su comunidad y su cultura. La ICWA también reafirma los derechos inherentes de las naciones tribales de participar en los asuntos de bienestar infantil que afectan a sus miembros. Cuando rige la ICWA, los servicios de bienestar infantil deben tomar medidas adicionales para mantener unidas a las familias indígenas, apoyar a los padres indígenas e incluir a las tribus.

La ICWA no rige en las acciones de tutela entre los padres del menor, como el divorcio, la paternidad o el cambio (modificación) de las órdenes de tutela o los planes de crianza.

¿A quiénes afecta la Ley de Bienestar Infantil Indígena?

Podría afectarle si usted es: 

• El padre o la madre de un menor indígena.
• un padre, madre o tutor indígena. Un tutor indígena es una persona indígena que tiene la tutela legal o física de un menor indígena.
• un niño, niña (o adolescente) indígena.
• una persona que no es el padre o la madre y que solicita la tutela, la acogida temporal (incluyendo la colocación preadoptiva), la adopción o la tutela sustituta de un menor indígena en un proceso de bienestar infantil, adopción o tutela sustituta.

La ICWA no rige en los casos de divorcio o de planes de crianza entre dos padres biológicos. 

¿Cuándo rige la ICWA? 

En este tipo de casos: 

• Casos en los que una persona que no es el padre o la madre ha solicitado la tutela, la acogida temporal o la tutela sustituta del menor.
• Colocación en acogida temporal, incluyendo la colocación preadoptiva.
• La extinción (fin) de los derechos parentales.
• Adopciones.
• Casos en que un menor indígena haya cometido un acto que constituye un delito en virtud de su condición cuando el tribunal ha ordenado que viva fuera de su hogar. El comportamiento que no sería un delito si lo cometiera un adulto se denomina “delito en virtud de condición”. Los delitos en virtud de condición son cargos como el ausentismo escolar, escaparse del hogar, el consumo de alcohol cuando se es menor de edad, el incumplimiento del toque de queda y otros delitos relacionados con la edad.

¿En qué momento no rige la ICWA?

No rige en: 

• casos de tutela entre padres (por ejemplo, como parte de un divorcio)
• la colocación basada en un acto que sería delictivo si lo cometiera un adulto
• casos en ciertos tribunales tribales, a menos que la tribu haya adoptado la ICWA en sus códigos de ley y orden. Colville, Lummi, Makah, Nisqually, Sauk-Suiattle, Skokomish, Squaxin Island, Swinomish y Tulalip son algunas de las tribus de Washington que han adoptado disposiciones similares a las de la ICWA. El Fondo para los Derechos de los Nativos Americanos (Native American Rights Fund) tiene una lista de las tribus que cuentan con disposiciones similares a las de la ICWA.

¿Quién es un “menor indígena” conforme a la ICWA?

Cualquier persona soltera menor de 18 años y que cumpla uno de los siguientes requisitos: 

• Es miembro de una tribu reconocida por el gobierno federal o de una tribu nativa de Alaska o de una aldea nativa de Alaska.
• Cumple los criterios necesarios para ser miembro de una tribu reconocida por el gobierno federal o de una aldea nativa de Alaska y es también hija o hijo biológico de un miembro de la tribu.

En este contexto, el término “indígena” incluye a los miembros y a las personas con derecho a ser miembros de las tribus nativas de Alaska. No incluye a los miembros de tribus no reconocidas por el gobierno federal ni a las Primeras Naciones canadienses.

La persona que inició el caso de tutela del menor (el “solicitante”) debe hacer un “esfuerzo de buena fe” para averiguar si el menor es indígena. Debe preguntar a todas las siguientes personas sobre cualquier afiliación tribal conocida o potencial del menor:

• Los padres del menor.
• Cualquier persona que tenga que ver con el cuidado del menor.
• Cualquier tribu a la que el menor pueda estar afiliado en función de los padres y abuelos conocidos.
• Cualquier otra persona que pueda tener información relevante sobre la condición de indígena o las conexiones con la comunidad indígena del menor.

El estado de Washington tiene su propia versión de la ICWA. Su definición de menor indígena también incluye a cualquier persona que pueda serlo. Debido a estas leyes, debe investigar a fondo cualquier relación tribal si en su caso se exige notificar de conformidad con la ICWA. No basta con decir que el menor y/o los padres no están inscritos en una tribu.

¿Son lo mismo la membresía y la inscripción en una tribu?

Para los propósitos de la ICWA, la inscripción es una forma de demostrar la membresía de un menor indígena en una tribu. Si el menor está inscrito o cumple los criterios para inscribirse, es miembro de la tribu. 

Si el menor no está inscrito o no cumple los criterios para la inscripción, entonces la tribu determina si el menor es miembro a los efectos de la ICWA. Solo una tribu puede determinar la pertenencia a la misma. A la hora de determinar la “membresía” de un “menor indígena”, muchas tribus toman en consideración si hay una familia en la reserva, otros vínculos con la tribu y aspectos similares. La decisión de la tribu es definitiva y se basa en sus propias políticas internas. Es posible que cada tribu tenga sus propios criterios. 

¿Quién decide quién es un menor indígena?

Solo la tribu tiene derecho a determinar quién es miembro. Si alguien cree que el menor podría ser menor indígena, la persona que inicie el caso debe notificarlo a todas las tribus con las que el menor tenga vínculos o relaciones.

¿Los tribunales tribales tienen que aplicar la ICWA a sus casos?

La ICWA no rige en los tribunales tribales. Sin embargo, todos los tribunales de los Estados Unidos, incluidos los tribunales tribales, deben dar plena fe y crédito (respetar plenamente) a las órdenes de otros tribunales relacionadas a la tutela de menores indígenas. Esto incluye las órdenes de otros tribunales tribales.

La mayoría de las tribus tienen leyes de tutela de menores que regulan quién puede solicitar la tutela o los derechos de visita en relación con menores tribales. Para obtener una copia del código tribal, comuníquese directamente con la tribu. También puede encontrar algunos códigos tribales en línea utilizando el Directorio Tribal Estatal.

¿En qué medida difiere la aplicación del criterio del “interés superior del menor” a los menores indígenas en virtud de la ley ICWA?

La ICWA exige que los criterios utilizados para evaluar el interés superior de los menores indígenas sean específicamente adecuados a la cultura indígena o tribal de ese menor. Va más allá del criterio habitual del “interés superior del menor” que es común en los procedimientos de tutela de menores no relacionados con la ICWA. 

¿La ICWA solo rige en casos en que los servicios de bienestar del menor intentan extinguir los derechos parentales? (También denominados “procesos involuntarios”).

No. Ciertas partes de la ICWA también rigen en casos de procedimientos “voluntarios”, como las adopciones voluntarias. La notificación en virtud de la ICWA sigue siendo necesaria para los procedimientos voluntarios. La ICWA exige procedimientos específicos para las adopciones voluntarias y las colocaciones en hogares de acogida.

Por ejemplo, cuando un padre o madre indígena voluntariamente da su consentimiento para la adopción de su hija o hijo indígena, la tribu también tiene derecho a oponerse a la elección de padres adoptivos o de acogida por parte de los padres biológicos. La tribu puede exigir preferencias de acogida establecidas en la ICWA para el menor indígena, que pueden prevalecer sobre las preferencias de acogida de los padres biológicos.

¿Cuáles son las preferencias de acogida de la ICWA?

Las preferencias de colocación de la ICWA dan prioridad a la preservación de la conexión con la familia, la tribu y la cultura tribal.

Las preferencias de acogida de la ICWA para la adopción (por orden de preferencia) son:

1. Un miembro de la parientes cercanos o familia extensa del menor.
2. Miembros de la tribu del menor indígena.
3. Otras familias indígenas.

Las preferencias de colocación de la ICWA (por orden de preferencia) para la acogida temporal y la colocación preadoptiva son:

1. Los parientes cercanos o la familia extensa del menor indígena, incluso familiares de este grupo que no sean miembros de la tribu del menor indígena.
2. Un hogar de acogida temporal con licencia, aprobado o especificado por la tribu del menor indígena (lo más cercano posible al hogar del menor).
3. Un hogar de acogida temporal indígena con licencia o aprobado por una autoridad no indígena autorizada (lo más cercano posible al hogar del menor).
4. Otra institución aprobada por una tribu indígena u operada por una organización indígena que cuente con un programa adecuado para satisfacer las necesidades del menor indígena (lo más cercano posible del hogar del menor).

¿Tienen derechos las tribus conforme a la ICWA?

Sí. Tienen el mismo derecho a participar en el caso que los padres y la persona o agencia que solicita la separación del menor de sus padres. Las tribus deben tener la oportunidad de participar activamente en todas las etapas de cualquier tipo de caso y pueden asistir a todas las audiencias. Las tribus tienen derecho a participar en todos los casos de delitos en virtud de la condición que involucren a menores indígenas que han sido colocados fuera de su hogar. Los delitos en virtud de condición son cargos como ausentismo escolar, fuga, consumo de alcohol por menores, incumplimiento del toque de queda y otros delitos relacionados con la edad.

Tengo que presentar una notificación en un caso de la ICWA. ¿Qué debo hacer?

Debe informarse sobre los procedimientos y requisitos especiales de la ICWA, que establecen lo siguiente:

• La persona que da inicio al caso debe presentar y realizar la notificación oficial del documento correcto a la(s) tribu(s) de los menores y a los padres o tutores indígenas. Puede obtener estos formularios (GDN M 401, GDN M 402, GDN M 403) en el tribunal de Washington.
• La persona que inicia el caso debe demostrar que se realizaron esfuerzos activos para proporcionar servicios y programas a los padres de los menores con el fin de abordar cualquier problema que interfiera con su capacidad de criarlos. La persona debe demostrar que estos esfuerzos no corrigieron los problemas de crianza.
• La persona que inicia el caso debe aportar pruebas claras y convincentes, incluyendo el testimonio de peritos o expertos, de que permanecer con el padre o la madre probablemente causará graves daños emocionales o físicos a los menores. Puede leer más sobre esta norma en la ley ICWA del estado de Washington.